[摘要] 我国企业招聘中存在的歧视现象屡见不鲜，日趋严重，但法律对招聘歧视的限制和处罚却极为有限，使劳动者的平等就业权利很难得到保护。本文将对企业招聘中的违法歧视与合理甄选进行区分和界定，并试图借鉴国外的相关法律法规，对我国劳动法规的完善提出一些建议。
我国企业在招聘过程中的歧视现象相当普遍，在招聘广告、应聘面试、劳动合同的签订等过程中均存在各种各样的不合理的违法歧视现象。随着国企改革的深化, 高校的扩招，农村剩余劳动力的转移，我国的就业形势日趋严峻，招聘中的违法歧视现象也随之愈演愈烈，由此引发的诉讼纠纷也层出不穷。究其原因，一方面用人单位法律意识淡薄，不能正确区分招聘中的违法歧视与合理甄选，将二者混淆；另一方面我国法律法规对招聘中的违法歧视规定不明，限制不力，惩处不严，使企业有恃无恐地在招聘中违法歧视部分应聘者, 加剧了就业矛盾。因此有必要对企业招聘中的违法歧视与合理甄选进行区分和界定，同时借鉴外国较为成熟的相关法律，完善我国劳动就业方面的法律法规。
一、招聘中的违法歧视与合理甄选
招聘中的违法歧视是指企业在招聘过程中以跟工作无关的情况为理由，将部分应聘者排除在就业竞争机会之外，这是不公平、不合理、不合法的。但违法歧视应与合理甄选相区别。合理甄选是指企业通过考察应聘者对工作本身的胜任程度，如对受教育程度、相关工作经历、工作所需的知识、技能、个性特征等方面的考察，通过优胜劣汰选拔和录用员工，这是公平的、合理的、合法的。违法歧视与合理甄选的实质性区别在于：违法歧视是企业以与工作无关的理由剥夺部分应聘者的竞争机会，而合理甄选则是在应聘者享有平等竞争机会的前提下，考察应聘者与工作相关的能力和特征来进行优胜劣汰。
目前我国几乎每天都可以看到含有身高、户口所在地、性别、年龄等违法歧视内容的招聘广告，下面我们来看两则典型的违法歧视。
例一: 中国人民银行成都分行在2001年12月23日在成都刊登招录行员广告, 规定招录对象为“男性身高1.68米，女性身高1.55米以上”。四川大学2002届应届毕业生蒋某，身高未到规定的高度，虽符合其规定的其他报名条件，却无法成为招录对象。于是他依据《宪法》第33条中关于公民在法律面前人人平等的规定，将中国人民银行成都分行告上法庭，请求法院判令被告该广告中含有身高歧视的行为违法，责令被告停止发布该违法广告，公开更正并取消报名资格的身高歧视限制。
由于身高与银行职员的工作本身无关，上述的招聘广告是典型的违法歧视，但蒋某却只能引用宪法提起诉讼，他的律师认为是出于无奈，因为一般法律中对于这种歧视行为没有相关规定。虽然武侯区人民法院受理了该案，但胜诉的可能性微乎其微。
中国政法大学宪法学研究专家廉希圣教授等认为，法院受理此案无疑是一次突破，通过诉讼启动了宪法直接维护公民权益的机制，使宪法真正走到了百姓之中。除非银行能够说明身高与工作的关系，否则银行的限制行为就是违法。
例二: 北京某商场2000年10月规定, 其所有在职的和新招聘的导购人员必须具备“35岁以下、北京市城镇户口”的条件, 否则不予录用。该商场的这一规定也属典型的违法歧视，因为年龄和户口与导购工作本身没有任何关系，而35岁以上或无北京城镇户口的在职者和应聘者却被剥夺了留任或竞聘该工作岗位的机会。该商场部分在职和应聘人员迫于就业压力，向制假人员购买了北京市居民身份证、户口簿等证件，使之符合商场要求的户口和年龄条件。但不久该商场原有的和新录用的导购人员被控涉嫌伪造证件，其中已有24人被以伪造身份证件罪分别判处6至10个月不等的有期徒刑或者拘役。据悉，该商场后来已经取消“限35岁以下、北京市城镇户口”的录用规定，但类似的规定在许多单位依然存在。
这24名导购人员被判刑很值得探讨，因为商场歧视性录用规定在先，由于就业形势严峻，劳动者不得不购买假证件来谋求生存空间。因此，应该受到法律制裁和舆论谴责的是商场，而不是处于弱势的劳动者。另外，这些导购人员以伪造身份证件罪被判刑或拘役也不太合理。他们购买和使用假证件固然不对，也属违法，但他们的行为仅仅是为了获得本应有的合法就业权利, 对社会没有造成任何危害, 司法机关对他们应主要予以教育或罚款警示。众所周知，各大城市都有各种各样的代制假证件的广告和公开招揽代制假证件业务的成群的制假人员，为什么公检法机关治标不治本，不严厉查处大街小巷成群的制假证人员，反而重罚这些被逼无奈的求职者呢？
象这样的案例已经屡见报端，含有各种歧视条件的招聘广告每天都在各种媒体上出现，那么应聘者可以运用哪些法律武器来捍卫自己的平等就业权呢？下面我们就我国法律对招聘中的违法歧视的限制进行一些探讨。
二、我国法律对违法歧视的限制和对合理甄选的规定
我国法律把平等就业作为劳动者应享有的基本权利和劳动就业工作的基本原则，反对就业歧视，保障劳动者的合法权利, 同时也为合理甄选提供了法律依据。
1、在反对就业歧视，限制违法歧视方面，我国法律法规做了如下几个方面的规定：
1)保障劳动者的劳动就业权。劳动就业权是劳动者赖以生存的正当权利，也是各国宪法确认和保护的公民的一项重要基本权利。我国政府一向重视确认和保护劳动者的劳动就业权，并创造条件帮助劳动者就业。《宪法》第二章第四十二条规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。劳动是一切有劳动能力的公民的光荣职责。”《劳动法》第十条规定：“国家通过促进经济和社会发展，创造就业条件、扩大就业机会。国家鼓励企业、事业组织、社会团体在法律、行政法规规定的范围内兴办产业或拓展经营，增加就业。国家支持劳动者自愿组织起来就业和从事个体经营实现就业。”
2)保障劳动者平等就业权。就业权的实现从法律保障的角度看还必须包括赋予劳动者平等就业的权利，平等就业权是指劳动者享有平等的就业权利和就业机会。
劳动者享有平等的就业权利。《劳动法》第二章第十二条规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视”。2000年12月8日由劳动与社会保障部颁布的《劳动力市场管理规定》第十一条规定：“用人单位在招用职工时，除国家规定不适合从事的工种或岗位外，不得以性别、民族、种族、宗教信仰为由拒绝或者提高录用标准。”
劳动者享有平等的就业机会，即劳动者就业机会均等。每一个劳动者都能平等地进入劳动力市场，自主择业，竞争就业。赋予劳动者平等的就业机会，有利于促进劳动者之间的平等竞争和社会公正的实现，是社会公平原则在劳动就业问题上的体现。
3) 照顾特殊群体人员就业。特殊群体人员，是指谋求职业有困难或处境不利的人员。包括妇女、残疾人、少数民族人员、退出现役的人员、下岗职工等。《劳动法》第13条规定：“妇女享有与男子平等的就业权利。在录用职工时，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高妇女的录用标准。” 国务院发布的《女职工劳动保护规定》规定：“凡适合妇女从事劳动的单位，不得拒绝招收女职工。”《残疾人保障法》第三十四条规定：“在职工的招用、聘用、转正、晋级、职称评定、劳动报酬、生活福利、劳动保险等方面，不得歧视残疾人。”该法第4章“劳动就业”中还规定，国家保障残疾人劳动的权利, 推动各单位吸收残疾人就业，并为其选择适当的工种和岗位。《民族区域自治法》第23条规定：“民族自治地方的企业、事业单位在招收人员的时候，要优先招收少数民族人员。”《兵役法》第56条规定，义务兵退出现役后，按照从哪里来，回哪里去的原则，由原征集的县、自治县、市、市辖区的人民政府接收安置。此外我国政府还出台了大量政策照顾下岗职工等弱势群体的就业。
2、在反对违法歧视的同时，我国法律法规的相关规定也从以下几个方面支持企业在招聘时进行合理甄选。
1)保障劳动者与用人单位的相互选择权。《劳动法》第一章第三条规定：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、……”1989年9月21日由劳动部发布的《私营企业劳动暂行规定》第六条规定：“私营企业享有用工自主权，可根据行业特点和生产经营的需要，确定职工数量，招用条件和考核办法。”1994年8月11日由劳动部、对外贸易经济合作部发布的《外商投资企业劳动管理规定》第五条规定：“企业按照国家有关法律、行政法规，自主决定招聘职工的时间、条件、方式、数量。”
2)劳动者竞争就业原则。竞争就业，是指劳动者参与用人单位的上岗考评竞争获取就业岗位。2000年12月8日由劳动与社会保障部颁布的《劳动力市场管理规定》第七条规定：“用人单位招用人员，应当面向社会、公开招收、公平竞争、择优录用。”
从上述法律条文可以看出，每个公民都享有平等就业权，招聘中的歧视应是违法的。但是现实生活中劳动者仍然很难拿起法律武器捍卫自己的正当权利，原因在于：
1、我国劳动力过剩问题十分严峻，劳动者在人才市场上处于谈判的弱势地位，不敢主张自己的合法权利，对用人单位的违法歧视提出异议。
2、《宪法》与《劳动法》对劳动者平等就业权的原则性规定可操作性不强。虽然两法均规定了劳动者有就业权和平等就业权，但劳动者很难援引这些条款对招聘中的违法歧视提起诉讼。
3、《劳动法》与《残疾人保障法》对招聘歧视的明确限制仅有五项：民族、种族、性别、宗教信仰、残疾，导致用人单位肆无忌惮的以身高、户口所在地、年龄、婚姻状况等与工作无关的理由违法歧视劳动者，剥夺劳动者的平等就业竞争机会。
4、上述法律条文以及《违反<中华人民共和国劳动法>行政处罚办法》等补充规定均没有针对招聘中的违法歧视制定惩罚条款，致使企业明目张胆的在招聘中进行性别、年龄、户口等各种违法歧视。
因此运用《宪法》来保护劳动者的平等就业权只能是一种权宜之计，要彻底解决招聘中的违法歧视问题，只能完善我国劳动方面的法律法规。如能借鉴其他国家较为成熟的相关法律法规，并与国实际相结合，必将推进我国劳动法律法规的发展。对招聘中的违法歧视的限制，加拿大较为成熟和健全，因此下文将对加拿大法律中的相关规定做较为详细的介绍。
三、加拿大法律对招聘中的违法歧视的规定
加拿大的法律在招聘歧视方面有非常详细的规定和解释。加拿大的《人权法（1981年）》第一部分第四条禁止在招聘中以下列理由歧视应者：种族、民族、出生地、肤色、出身、国籍、信仰、性别、性倾向、年龄、犯罪记录、婚姻状况、家庭和残疾。[3]
加拿大安大略省的《人权法（1981年）指南》对《人权法（1981年）》的上述规定做出了详细的解释[4]：
1、聘用中的平等对待（Equal Treatment in Employment）
聘用中的平等对待包括聘用过程的所有方面：招聘、录用、培训、调任、晋升、实习期限、解雇、暂时下岗，以及聘用的期限和条件，如报酬水平、加班、工作小时数、休假、倒班、纪律、绩效考评等。
2、招聘广告（Employment Advertising）
招聘广告不能直接或间接地以任何法律禁止的歧视性理由对申请人的任职资格分等级，或暗示任职资格。
3、申请表（Application Forms）
在使用的书面申请表或口头询问中不得以任何法律禁止的歧视性理由对申请人的任职资格分等级，或暗示任职资格。
4、面试（Interviews）
面试中允许问一些与工作相关的可能具有歧视性的问题。例如，在招聘学校的公共汽车司机时可以问应聘者的驾驶安全记录，但象“你是否有犯罪记录？”之类的问题仍是禁止的。
5、政府合同、贷款和资助项目（Government Contracts, Loans and Grants）
《人权法》规定每个政府项目中都有一个条件，即在项目执行中没有聘用歧视。政府机构的合同、贷款和资助项目的执行过程中如果发现有聘用歧视，则相应的合同、贷款和资助会立即被中止或取消。
6、聘用中介机构（Employment Agencies）
禁止招聘歧视的条款同样适用于聘用中介机构，这些机构不得按雇主的要求违返人权法的相关规定，歧视应聘者。
7、聘用中的福利(Hiring and Employment Benefits)
如果应聘者是否录用是因为或以雇主的福利、养老金、退休金计划，基金或集体保险合同等为条件，而拒绝录用或录用条件的原因是人权法禁止的歧视理由，也是违法的。
由于加拿大在招聘歧视方面的规定非常详细，所以企业在招聘时一般比较谨慎，以免违反相关的法律法规。笔者之一曾在加拿大的花园大道饭店（Avenue Park Hotel）工作，一次在招聘前台接待员时，将一位各方面均符合任职要求的应聘者推荐给老板审定，老板立即提醒说：“你愿意与同性恋者共事吗？”原来他从该应聘者居住的小区看出他是同性恋者。但由于加拿大禁止招聘中的性倾向歧视，所以笔者只能打电话告诉这位应聘者不能聘用，因为他的经验还不够。
四、对策与建议
根据上述分析，要彻底解决招聘中的违法歧视问题，需从以下几个方面采取措施：
1、借鉴国外的相关法律法规，如加拿大的人权法，完善我国劳动方面法律法规，如可制定反歧视的劳动法规或细则等。
2、当前我国劳动力供大于求，就业压力大，劳动者明显处于弱者的不利地位，因此，在坚决贯彻执行《劳动法》的同时还应采取增加就业机会等措施解决就业问题，保护弱者的合法权益。
3、加大劳动法律法规的宣传力度，提高劳动者的法律意识和依法维护平等就业权的能力和水平。
4、完善相关法律法规的惩罚条款，加强执法监督力度。尽快构建和完善我国的劳动法律监督体系，发挥人大监督、司法监督、政府监督及社会劳动法律监督的作用，加强劳动监察体系和队伍，充分发挥工会组织在劳动法律监督方面的作用，建立合理的政府监察与工会监督优势互补，相互支持、相互合作的有效机制，强化我国的劳动法律执法与监督力度。
来源：中人网
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